ראשית ולפני הכל – אני רוצה לשוב ולהודות לכם על התמיכה והפידבקים; אנשים שנחשפים לתכנים שלי פונים אלי כל יום – ואני מעריך את זה.
מכיוון שהנושא הזה ספציפית משלב דיסציפלינות רבות – גם המשפטית אבל בעיקר דיסציפלינות מתחום הכלכלה (כלכלה התנהגותית; תורת המשחקים) המחקר שעשיתי על מנת לכתוב את הסדרה הזו היה שווה כל שניה שהשקעתי בו.
לפני שנצלול פנימה, אסכם בקצרה את שכתבתי בפוסט הראשון:
מנגנון הבמבי (ידוע בז'רגון המשפטי גם כ-Shotgun Clause) נועד על מנת למנוע מצב של "Deadlock" בלתי פתיר – מצב בו העסק אינו מתנהל כהלכה משום שאין אף שותף המסוגל לכפות על האחר שום החלטה והם אינם מסוגלים להגיע להסכמות.
לפי הפתרון הזה, ה"פלונטר" ייפתר בכך שאחד הצדדים יהיה מסוגל לכפות על משנהו קיום תהליך שבסופו של יום יביא להיפרדות – שתבוצע על ידי רכישת חלקו של שותף אחד בידי שותף אחר. שותף אחד יציע מחיר והשני יחליט אם לקנות במחיר הזה או למכור בו. בעולם אידיאלי – ייחסכו עלויות עסקה, הצד שירכוש לבסוף את חלקו של הצד השני הוא זה שמעריך את העסק במחיר גבוה יותר והתוצאה תהיה אופטימלית לכולם.
בפוסט הקודם תיארתי איך נראה "במבי" קלאסי. תיארתי בקצרה גם את יתרונותיו וחסרונותיו.
בפוסט הזה תכננתי לפרט חסרונות וכן שינויים חוזיים אפשריים למנגנון הבמבי. אלא, שנוכחתי שכדי להסביר את החסרונות ולהציע פתרונות יהיה נכון לצלול (רק קצת...) לעולם הכלכלה – כי אני חושב שהדרך הכי טובה להסביר תוצאה יעילה מול אחת שאינה יעילה היא במונחים כלכליים.
ואז... הפוסט פשוט יצא ארוך מדי! תסתפקו בינתיים במה שיש כאן, ואפרסם המשך בקרוב, אוקיי?
סיכום מנהלים לפוסט זה, למי שאין לו כח לקרוא:
אני מפרט כאן (קצת יותר לעומק...) מדוע נוכחות מנגנון הבמבי יעילה כלכלית, לעומת חסרונו.
אני מסביר מהן "עלויות עסקה" (כגון קיומו של הליך שיפוטי והחובה לקיים הערכת שווי לא יעילה), למה עלויות עסקה זה דרעק, ומדוע מנגנון הבמבי מצמצם אותן.
אני מפרט כאן את החיסרון המובנה הראשון במנגנון הבמבי הקלאסי – אסימטריה באינפורמציה בין הצדדים – וכן מציע כמה פתרונות משפטיים לכך.
לעסק!
בבוא שותפים לפרק את החבילה ללא מנגנון מוסכם מראש, הם מסתכנים בעלויות עסקה יקרות מאד – בכסף ובזמן. אי היעילות העיקרית נובעת משני אלה: (א) מעורבות של עורכי דין ובתי המשפט; וכן (ב) הצורך בהערכת שווי חיצונית, שלוקחת זמן, עולה כסף, ומבוצעת על ידי האנשים הלא נכונים.
בשביל זה צריך להבין טיפה (רק טיפה!) כלכלה. דדלוק בין השותפים מהווה גורם הידוע בלשון הכלכלנים, כ"השפעה חיצונית שלילית" על העסק.
כלומר – לולא הדדלוק, העסק היה מתנהל באופן אופטימלי ככל שהשותפים מסוגלים לנהלו. קיום הדדלוק, לעומת זאת, מונע קבלת החלטות, מה שבתורו מונע ניהול יעיל של העסק, ובשל כך מפחית את שווי העסק, עד כדי סיכון להתמוטטותו.
לפי התיאוריה הידועה כ"חוק קואס" (עליה זכה רונלד קואס בפרס נובל; חפשו בגוגל), ניתן לסחור בהשפעות חיצוניות (כלומר, שותף יקנה את משנהו ובכך שניהם יפטרו מהגורם שמונע מהעסק לתפקד) בהתקיים שני אלה:
זכויות קניין מוגדרות ועלות עסקה נמוכה.
אלא, שחוק קואס לא מתקיים בענייננו ללא מנגנון במבי – משום שעלויות העסקה של פירוק שותפות בדיעבד, ללא הסכמה חוזית, מראש גבוהות מאד.
לעומת זאת – קיומו מנגנון במבי מנמיך מאד את עלויות עסקה ובכך מאפשר לצדדים להגיע לתוצאה יעילה.
כזכור, מטרת מנגנון הבמבי היא לאפשר פירוק מהיר ויעיל של שותפות מבלי להזדקק למעורבות עורכי דין ובית המשפט.
למה זה חשוב למנוע מעורבות משפטית?
מערכת המשפט, בייחוד זו הישראלית, היא איטית להחריד וחסרת יעילות.
אם לא די בכך – השימוש בשירותיה (האיטיים והלא יעילים) עולה בכסף רב – שמתבטא בשכר טרחת עורכי דין.
לשון אחרת - ייקח שנים עד שנקבל פסק דין בעניין, ואז לא בטוח בכלל שיהיה עסק לדבר עליו; השותפים בזבזו שנים מחייהם בסכסוכים ומריבות וייצרו עומס מיותר על כולם, שעורכי הדין הם היחידים שהרוויחו ממנו.
אם לא די בכך - ההליך השיפוטי יביא, בסופו של יום, להערכת שווי שיתקבע על-ידי גורם ניטרלי. גם זו עלות עסקה.
כאמור, באין הסכמה על מחיר בו צד יקנה את משנהו או בו העסק יימכר לצד שלישי – תידרש הערכת שווי של גורם ניטרלי, והערכת שווי לפעמים קשה מאד (ויקר, ומסורבל) לבצע. כאשר העסק נסחר בבורסה – יש לו שווי שנקבע על-ידי השוק וניתן להיאחז בו, אך זה איננו המצב במרבית העסקים.
הערכת השווי קשה אף יותר, כאשר לא ברור למעריך השווי מה תרומתם האישית של השותפים הנוכחיים לשווי העסק – ודבר זה נפוץ בעיקר בעסקים קטנים יותר.
דוגמא להמחשה - בואו נניח, ששני שותפים מקימים מסעדה. האחד הוא שף והשני עוסק בניהול עסקיה.
ברור לכולם, ששוויו האמיתי של העסק לוקח בחשבון את הרכב שותפיו הנוכחי. האם העסק יהיה בעל אותו שווי עם שף אחר? או עם מנהל אחר?
במצב בו הערכת שווי על ידי מעריך חיצוני היא קשה ומורכבת, מי טוב יותר בביצועה מהצדדים עצמם? ואחד היתרונות שלך מנגנון הבמבי הוא – שבגדרו, הקרובים ביותר לעסק, הצדדים, מבצעים את הערכת השווי בעצמם.
מנגנון הבמבי, בעולם מושלם, יגרום לסחר בהשפעה חיצונית (כלומר היפטרות מסכסוך שותפים ש"תוקע" את העסק, באופן שייטיב לכולם (אופטימלי פרטו) – כדלקמן:
עלויות המערכת המשפטית ועורכי הדין נחסכות, הן בזמן והן בכסף;
הערכת שווי העסק תתבצע על-ידי האנשים שלהם האינפורמציה הטובה ביותר באשר לשוויו – כלומר השותפים עצמם;
מכיוון שהערכת השווי היא חרב פיפיות – התוצאה האפשרית יכולה להיות מכירה או קניה, תלוי בשותף השני - יש אינטרס לשותף הנוקב בשווי לקבוע שווי הגיוני;
השותף שמעריך את העסק בשווי גבוה יותר – הוא זה שיקנה את חלקו של השותף השני;
השותף היוצא יקבל תשלום, שישיב לפחות חלק מההשקעה השקועה (Sunk Cost) שלו בעסק, וזאת בהערכת שווי גבוהה יותר מהערכת השווי שהוא עצמו נתן;
עסק שיש לו הצדקה כלכלית ימשיך להתקיים.
ואכן, יש בתי משפט בעולם שאימצו את מנגנון הבמבי בפסיקתם, אפילו אם זו לא הייתה בחוזה המקורי (ובתי המשפט בקנדה, מכל המקומות, ידועים בשימושם במנגנון הזה לפירוק שותפויות).
אלא, שכל בר דעת יודע שתיאוריה כלכלית לחוד ומציאות לחוד. תיאוריה כלכלית תקפה בעולם מושלם. בעולם פחות מושלם, בני אדם הם בני אדם ולהם הטיות משלהם (וישנן רבות) – ובעיקר מצבים אובייקטיביים, כגון מחסור בידע, מחסור ביכולת, קושי כלכלי, ועוד.
להלן (ובפוסטים הבאים) יפורטו כמה מהחסרונות וכן כמה מהפתרונות שניתן להציע.
זוכרים את פרשת טביב / הראל לפני כמה שנים?
טביב והראל היו הבעלים של קבוצת הכדורגל של הפועל תל אביב. הם הסתכסכו, והראל הפעיל מנגנון במבי. עקב דיסאינפורמציה מכוונת שטביב פיזר בעיתונות ולפיה אין שום סיכוי שהוא יקנה, הראל שוכנע שטביב לא מתכוון, בכל מקרה, לקנות, ולכן הציע הצעה נמוכה מהשווי האמיתי של העסק; טביב, כמובן, כיוון בדיוק לכך - וקנה.
בדוגמא פחות סקסית וייצרית מהכדורגל הישראלי – גם בדוגמא שנתתי מעלה, עסק שהוא מסעדה – כזכור, אחד השותפים הוא שף והשני מנהל את עסקי המסעדה.
הדעת נותנת, שלשותף העוסק בניהול יהיו כלים טובים יותר להעריך את עתידה העסקי של המסעדה בעולם שאחרי פירוק השותפות, גם ללא פיזור דיסאינפורמציה.
התוצאה תהיה לא יעילה; אם השותף הפחות מיודע ייאלץ להציע הצעה – הוא יעשה זאת ללא מידע (ירייה באפילה...), ואז יכול שיציע הצעה נמוכה מדי (ואז השני יכול שיקנה בפחות משווי העסק האמיתי) או גבוהה מדי (ואז יכול שהוא ייאלץ לקנות ביוקר).
במקרה בו חסרון במידע של צד כלפי משנהו הוא דבר שניתן לחזות מראש, כלומר – השף מכיר בכך ששותפו, שיעסוק בניהול העסק, יהיה מסוגל לנקוב בשווי "נכון" יותר, הייתי ממליץ לו לעשות את אחד מאלה (שימו לב לכך, שכל אחד מהפתרונות האלה יושם בעבר על-ידי בתי משפט כדי לפרק עסק – אמנם בדיעבד ולאחר הליך שיפוטי):
לקבוע בחוזה כי הצד הבקי יותר בפן הכלכלי של העסק הוא זה שיציע את המחיר בכל מקרה. כלומר - כל אחד מהשותפים יהיה רשאי להפעיל את המנגנון, אבל בכל מקרה הצד בעל הידע הוא זה שייאלץ לנקוב ראשון במחיר.
מנגנון "ארן אאוט", או תשלומים עתידיים מבוססים על רווח – כלומר, הצד המוכר יהיה זכאי גם לתמורה בגין חלקו בעסק אבל גם מאחוז מהרווחים שהעסק ייצר לאחר המכירה (נניח - מעל מחזור שנתי מסוים, ובהתאם למכפיל הרווח המקובל בביזנס הרלוונטי).
לשון אחרת – גם אם הצד הקונה קנה ע"פ הערכה טובה יותר של השווי העתידי של העסק – הצד השני יפוצה על כך באמצעות תשלום עתידי שייגזר מתוצאות העסק בפועל.
מנגנון השתתפות ברווחי מכירת העסק – אם הצד הקונה ימכור לאחר מכן את העסק במחיר גבוה יותר מזה ששולם ע"י השותף היוצא, ניתן לקבוע מראש כי השותף היוצא יהיה זכאי לסכום נוסף למה שקיבל, שיחושב מההפרש בין הסכום שהוא עצמו שילם לבין סכום מכירת העסק לצד שלישי.
בפוסט הבא נמשיך ונפרט את ההטיות האפשריות במנגנון הבמבי, וכיצד יזם חכם יכול למנוע אותן - או יותר טוב מכך, להשתמש בהן לטובתו.
הפוסט עניין אתכם? הישארו מעודכנים; ניתן להירשם לרשימת התפוצה של המברג כאן.
אני הכי טוב במה שאני עושה. רוצים שהמברג יחשוב גם למענכם? כתבו לי: eitan@eislaw.co.il;
או בווצאפ - +972-52-5903675.